Keine sonstigen Einkünfte selbständig tätiger Prostituierter

Das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten hat deren Tätigkeit legalisiert. Die geänderten tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen es, an der bisherigen BFH-Rechtsprechung nicht weiter festzuhalten. Selbständig tätige Prostituierte erzielen nicht sonstige Einkünfte i.S.d. § 22 EStG sondern Einkünfte aus Gewerbebetrieb (Aufgabe von BFH v. 23.6.1964 - GrS 1/64, BStBl. III 1964, 500).

BFH v. 20.2.2013GrS 1/12

Die Klägerin (K) war als Prostituierte tätig und bot Dritten die Ausübung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt in einer eigens dafür angemieteten Wohnung an. Das FA behandelte den aus der Prostitution erzielten Gewinn i.H.v. 38.115 € nicht – wie erklärt – als sonstige Einkünfte, sondern als Einkünfte aus Gewerbebetrieb und setzte einen Gewerbesteuermessbetrag fest. Die mit Zustimmung des FA erhobene Sprungklage hatte Erfolg. Der III. Senat des BFH beabsichtigte der Revision des FA stattzugeben. Da diese Rechtsauffassung vom Urteil des Großen Senats des BFH (BFH v. 23.6.1964 - GrS 1/64, BStBl. III 1964, 500) abwich, legte der III. Senat die Rechtsfrage erneut dem Großen Senat wegen geänderter tatsächlicher und rechtlicher Verhältnisse vor.

Der Große Senat des BFH hat seine bisherige Rechtsauffassung, eine selbständige Prostituierte erziele sonstige Einkünfte i.S.d. § 22 EStG, aufgegeben. Selbständig tätige Prostituierte erzielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb.

Geänderte rechtliche Einordnung: Die rechtliche Einordnung der Prostitution hat sich durch das ProstG v. 20.12.2001 (BGBl. I 2001, 3983) geändert und die Rechtsposition von Prostituierten verbessert. Insbesondere wurde ein Zugang zu sozialen Sicherungssystemen geschaffen und die Arbeitsbedingungen erheblich verbessert und abgesichert.

Veränderte Vertragslage: Verträge über die Vornahme sexueller Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt begründen nach § 1 Satz 1 ProstG eine rechtwirksame Forderung. Außer dem Erfüllungseinwand und der Einrede der Verjährung sind weitere Einwendungen und Einreden ausgeschlossen.

Keine Sittenwidrigkeit: Die vor Inkrafttreten des ProstG ganz h.M., wonach das geschlechtliche Verhalten betreffende Verpflichtungsverträge sittenwidrig seien, ist gegenstandslos geworden. Vielmehr wurden durch § 3 ProstG die Voraussetzungen für die Aufnahme von Prostituierten in die Sozialversicherung geschaffen.

Schutz durch GG: Nach mittlerweile h.M. genießen die Prostituierten auch den Schutz des Art. 12 GG.

Europarecht: Die gewandelte Beurteilung der Prostitution beschränkt sich im Übrigen auch nicht nur auf Deutschland; nach dem Urteil des EuGH vom 20.11.2001 (EuGH v. 20.11.2001 - Rs. C-268/99, Jany u.a., NVwZ 2002, 326) kann Prostitution europarechtlich unter die selbständig ausgeübten Erwerbstätigkeiten fallen.

Repräsentation durch Verbände: Geändert hat sich seit 1964 auch, dass die Interessen von Prostituierten durch Verbände wahrgenommen werden, z.B. durch den Arbeitskreis Prostitution (Fachbereich 13 Besondere Dienstleistungen) der ansonsten u.a. für den öffentlichen Dienst sowie Banken und Versicherungen zuständigen Gewerkschaft ver.di, die sich auf die arbeitsrechtliche Absicherung von Prostituierten konzentriert. Der Bundesverband Sexuelle Dienstleistungen e.V. mit Sitz in Berlin fungiert als Arbeitgeberverband im Bereich der Prostitution.

Wandel in der Öffentlichkeit: Die Haltung der Bevölkerung gegenüber der Prostitution hat sich in den vergangenen Jahrzehnten ebenfalls erheblich geändert. Dies wird im Übrigen auch dadurch bestätigt, dass seriöse Medien vielfach über Prostitution berichten und Prostituierte in Talk-Shows oder Reportagen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auftreten.

Bedeutung für den Streitfall: All diese Kriterien haben auch eine Auswirkung auf die Prüfung des Tatbestandsmerkmals eines Gewerbebetriebs i.S.d. des § 15 Abs. 2 EStG, insbesondere des Tatbestandsmerkmals der „Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr“. Während der Große Senat in seinem Urteil vom 23.6.1964 (BFH v. 23.6.1964 - GrS 1/64, BStBl. III 1964, 500) noch davon ausging, dass Prostituierte sich nicht nach außen hin erkennbar am allgemeinen wirtschaftlichen Leben beteiligen, werden sexuelle Dienstleistungen seit mehreren Jahren in der Boulevardpresse und im Internet umfangreich und zum Teil mit detaillierten Leistungsbeschreibungen beworben, mitunter sogar mit Preisangaben. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfüllt.

Beraterhinweis: Die Rechtsprechung hat seit jeher zwischen selbständiger Eigenprostitution und als gewerblich eingestuften Tätigkeiten im wirtschaftlichen Zusammenhang mit Eigenprostitution unterschieden, d.h. einerseits der Ausübung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt und andrerseits Betätigungen, mit denen Dritte sexuelle Dienstleistungen organisieren und fördern. Nunmehr erzielen auch selbständig tätige Prostituierte Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG. Die Voraussetzungen für einen Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 Abs. 2 EStG, nämlich eine selbständige, nachhaltige, mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübte Tätigkeit mit Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, die weder § 13 noch § 18 EStG darstellt, werden erfüllt.

Keine moralisch-ethischen Einwände: Dieser Beurteilung stehen etwaige moralisch-ethische Einwände gegen die Prostitution nicht entgegen; denn eine gewerbliche Betätigung i.S.v. § 15 Abs. 2 EStG kann sogar dann vorliegen, wenn das Handeln des Steuerpflichtigen – was auf Prostitution nicht zutrifft – verboten ist oder als unsittlich angesehen wird. Dies folgt bereits aus § 40 AO.

Eingeschränkte Werbung unerheblich: Für die Frage, ob Prostitution zu gewerblichen oder sonstigen Einkünften führt, ist unerheblich, ob und inwieweit ihre Ausübung örtlich sowie Werbebeschränkungen unterliegt; denn zahlreiche andere, unzweifelhaft gewerbliche Betätigungen sind in ähnlicher Weise reglementiert, z.B. Industrie und Gewerbe durch das Bauordnungsrecht, die Pharmabranche durch die Apothekenpflicht von Arzneimitteln und Zigarettenhersteller durch die Einschränkung der Tabakwerbung.

Umsatzsteuer: Für das Umsatzsteuerrecht hat der BFH entschieden, dass durch die körperliche Hingabe gegen Entgelt eine sonstige Leistung im Rahmen eines Leistungsaustauschs bewirkt wird (BFH v. 4.6.1987 - V R 9/79, BStBl. II 1987, 653). Die Tätigkeit einer Prostituierten ist insoweit auf eine wirtschaftliche Leistung ausgerichtet.

Dipl.-Finw., RD, Wilfried Apitz, Sundern

Verlag Dr. Otto Schmidt vom 17.05.2013 10:13

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